大家好，我們今天要來向大家討論，關於在勞工發生職業災害後，雇主能不能將勞工解僱的問題！因為，當勞工發生職業災害後，依勞動基準法規定，雇主在勞工的醫療期間需要負起必需醫療費用、原領工資等的補償責任，甚至在勞工身體恢復至一定狀態時，也有與勞工調整工作內容的義務。
然而，有些中小企業的雇主，恐怕無法長期負擔勞工於醫療期間的原領工資，也沒有多餘輕便職缺可以提供作為勞工復工後的選擇，甚至，有時會出現勞工不斷提出醫療單據，作為持續請假而避不復工的理由，因而，究竟此時，勞雇雙方要如何妥善處理後續復工、甚至是終止勞動契約的事宜呢？詳細請看我們以下的討論：
一、勞工於「醫療期間不能工作」，雇主有支付「原領工資」的補償責任：
（1）醫療期間不能工作要如何定義？
勞動基準法第59條第2款
勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：
二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第 3 款之失能給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。
依照勞動基準法第59條第2款規定，當勞工於「醫療期間」「不能工作」時，雇主有按原領工資數額予以補償的義務。這裡的「醫療期間」，依照勞動部103年5月2日勞動條2字第1030130770號函，是指「醫治（含必要復健）＋療養」兩個期間；「不能工作」依照行政院勞工委員會（90）台勞資二字第0021799號解釋函，是指「不能從事原勞動契約所約定之工作」的狀況。
因此，當勞工受有職業災害，於醫治、復健、療養期間，持續有相關必需醫療行為，而無法從事原勞動契約所約定之工作時，雇主依法有負起原領工資補償的責任，需支付勞工每月之原領工資。
（2）原領工資如何計算？
勞動基準法施行細則第31條第1項
本法第 59 條第 2 款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。
依照勞基法施行細則第31條第1項規定，勞動基準法第59條第2款的原領工資，是採以單日工資的方式作為計算基礎，一般月薪的員工，是以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十，於得出一日工資後，再依照勞工醫療期間之天數予以計算原領工資補償數額（臺灣高等法院臺南分院102年度勞上易字第1號判決）。
二、勞工於治療休養期間而有工作能力時，雇主應與勞工「協商工作內容」：
（1）雇主應透過「協商」給予勞工「符合醫囑」之工作
而當勞工身體較為康復，雖然還不到可以從事原先勞動契約的程度，但是此時，雇主可視員工的身體狀況，藉由提供適合之工作來請員工復工，需要注意的是，在這邊雇主一定要先與勞工進行協商！（行政院勞工委員會（90）台勞資二字第0021799號解釋函）不得採用強硬之方式，直接安排新工作給勞工，再待勞工無法從事新工作時，便逕行終止雙方的勞動契約，否則，雇主可能會有相關的違法解雇責任。
因此，建議雇主可以先商請勞工出具勞動力檢測相關報告、甚至直接陪同勞工至醫院就診檢查後（改制前行政院勞工委員會81年12月23日台81勞動3字第46887號函釋），再與勞工依照報告或醫囑內容，來實際商討其身體狀況與工作調整的可能性，並應視勞工復工後的狀況，給予其必要之協助，甚至再次調整工作內容，才是合法的做法。
（2）勞工有治療、復健需要時，應屢行公司既定請假程序向雇主請假
勞工請假規則第6條
勞工因職業災害而致失能、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。
另外，當勞工於適應雇主給予之新工作內容之期間，若有回診復健、療養之需要，依照勞工請假規則第6條規定，勞工應向雇主請假，而雇主應給予公傷病假，且當公司有既定之請假程序時，勞工亦應確實履行，否則就算勞工真的有就診的必要，但是只要在沒有完成合乎程序的請假行為時，依然還是有可能會構成「曠職」（最高法院97年度台上字第13號民事判決），而且如果曠職達一定天數，雇主依法即可終止雙方之勞動契約（詳下述三、（2）部分之說明）。
三、雇主在什麼樣的情況下，可以例外終止勞動契約？
（1）當雇主不可抗力因素致無法繼續事業、勞工治療後身體客觀上已無法工作，經主管機關核定或公立醫療機構認定後，雇主可發給資遣費、或退休金，來終止與勞工之勞動契約。
勞動基準法第13條
勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。
職業災害勞工保護法第23條
非有下列情形之一者，雇主不得預告終止與職業災害勞工之勞動契約：
一、歇業或重大虧損，報經主管機關核定。
二、職業災害勞工經醫療終止後，經公立醫療機構認定身心障礙不堪勝任工作。
三、因天災、事變或其他不可抗力因素，致事業不能繼續經營，報經主管機關核定。
依照勞動基準法第13條、職業災害勞工保護法第23條規定，當勞工處於勞動基準法第59條的醫療期間時，雇主除非是因為（1）不可抗力事件、歇業或重大虧損導致事業不能繼續、（2）勞工醫療終止後，因心神喪失或身體殘廢而不能工作，並且經過主管機關核定或公立醫療機構認定的狀況時，否則，雇主原則上不得終止勞動契約。
職業災害勞工保護法第23條
第1項：雇主依第 23 條第 1 款、第 3 款，或勞工依第 24 條第 2 款至第 4 款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工資遣費。
第2項：雇主依第 23 條第 2 款，或勞工依第 24 條第 1 款規定終止勞動契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工退休金。
當雇主因為前開（1）為由終止勞動契約時，依照職業災害勞工保護法第23條第1項規定，必須以勞動基準法的規定，發給勞工資遣費；另外，因為（2）為由終止勞動契約時，依照職業災害勞工保護法第23條第1項規定，必須以勞動基準法的規定，發給勞工退休金。
然而，當勞工之勞動力已有部分恢復，且雇主亦依照報告或醫囑內容與勞工協商調整適當之工作內容，此時勞工即有服從雇主指示提供勞務的義務，不得擅自拒絕復工！否則，如果勞工在身體病症已經穩定的狀況下，持續拒絕復工而達曠工之標準時，即屬於惡意違反勞動契約的行為，此時，就算仍處於職業災害勞工的醫療期間，雇主還是可以依照勞動基準法第12條第1項第6款，來終止雙方之勞動契約，且不須發給資遣費（橋頭地方法院108年度勞訴字第122號民事判決、橋頭地方法院108年度勞訴字第27號民事判決）。
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